בחוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות בנוסחו עובר לתיקון מס' 5 אין הגדרה כלשהי למונח "הלוואה", וזו נותרה בגדר לאקונה שעל בית המשפט למלא בחקיקה שיפוטית.

פסקי הדין אשר עסקו בשאלת הגדרת המונח "הלוואה" וכפועל יוצא מכך בשאלת תחולת החוק על עסקאות מסוגים שונים, נגעו בעיקר לסוגייה זו בהקשר של עסקאות ניכיון שיקים, האם הינן בגדר עסקת הלוואה וככזו, כפופה למגבלות החוק, אם לאו.

קודם לתיקון בפסיקת בתי המשפט ניתן למצוא גישה בלתי אחידה לשאלה זו, בחלק מפסקי הדין נקבע כי עסקת ניכיון הינה עסקת אשראי לכל דבר ועניין, ובחלק אחר כי עסקינן ב"עסקת מכר".

בעניין פש"ר 96-08 מלכה נ' כונס הנכסים הרשמי – מחוז חיפה^[1] נקבע:

"לכל אורך ההליך נטען על ידי הנושה, כי חוק ההלוואות אינו חוסה על פעולת ניכיון שקים ככזו. דומני כי לא ניתן לקבל טענה זו של הנושה, אשר אינה מתיישבת עם הוראות חוק ההלוואות ועם פסיקה עקבית שניתנה על ידי הערכאות השונות.

מן הבחינה הכלכלית, עסקת ניכיון הינה לא אחת הלוואה לכל דבר ועיקר. האוחז בשיק מוסר אותו למלווה או מסב אותו למלווה, ובתמורה משלם לו המלווה כסף בניכוי סכום כזה או אחר. מקבל הכסף חב בתשלום מלוא סכום השיק. הפער בין הסכום שקיבל מקבל הכסף ובין הסכום שעליו לשלם והנקוב בשיק, מהווה את הריבית שעל מקבל הכסף לשלם במסגרת העסקה. נוכח האמור, ולאור גם ההיגיון הכלכלי, קיימת אפוא הקבלה בין עסקת ניכיון ועסקת הלוואה.

פרשנות מילולית, ובפרט פרשנות תכליתית, של המונח "הלוואה" בחוק ההלוואות, תומכת בתחולת החוק על עסקאות ניכיון שקים. הוראות חוק ההלוואות אמורות להקיף עסקאות רבות, שבהן אדם הנזקק למזומנים פונה לקבלם ומתחייב לפרוע את הסכום שקיבל עם תוספות מוסכמות. כך הדבר אף בעסקאות ניכיון שקים.

עצם העובדה כי בנסיבות העניין ולצורך הבטוחה מוסר מקבל הכסף שקים בתמורה לתשלום שנתקבל, אין בכך כדי לשלול את אופייה של העסקה כעסקת הלוואה, שכן מי שמקבל את הכספים נותן, בין לפירעון ובין לביטחון, שקים בסכום גבוה יותר ממה שקיבל, באופן שההפרש משקף את הריבית החלה על קרן ההלוואה".

בפסק הדין בעניין א.א. ליווי פיננסי בע"מ^[2] נקבע: "מעבר לנדרש, באשר לתחולת החוק על עסקאות של ניכיון שיקים, יצוין, כי בעבר הנטייה הייתה להתייחס לכל עסקת ניכיון כעסקת הלוואה וככזו שהחוק חל עליה, ואולם, עד לסמוך לתיקון החוק, הנטייה בפסיקה היתה לבחון בכל מקרה לגופו את אופי העסקה ולא להחיל באופן אוטומטי את החוק על כל עסקת ניכיון, אלא לבחון האם מדובר בעסקת ניכיון טהורה (שאחד ממאפייניה הוא אי יכולתו של הקונה לחזור אל המוכר), שאז החוק אינו חל, או בעסקה שבמהותה הינה עסקת הלוואה, שאז החוק חל [בע"א (ת"א) 16683-06-13 אלפא ביתא עוגנים שירותים פיננסים בע"מ נ' חן קדמי (פורסם בנבו, 30.4.14) (להלן: "פס"ד אלפא ביתא"]. בענייננו, אומנם בית משפט קמא לא התייחס לפס"ד אלפא ביתא, ואולם בהתבסס על מכלול הראיות שהיו בפניו, קבע בית המשפט, כקביעה עובדתית, כי גם אם בשרשרת העסקאות הייתה עסקת ניכיון, הרי שבבסיס עומדת עסקת הלוואה. וכך קבע בית משפט קמא: "… שוכנעתי שהעסקה בין הנתבע למר סולימן היתה בגדר עסקת הלוואה לכל דבר וענין… מר סולימן העיד… כי מהות העסקה היא הלוואה שנטל הנתבע מהתובעת… עסקינן בעד שהובא מטעם התובעת…".

בתא"מ 14823-03-13 א.ס. איילון יעוץ ושירותים פיננסיים בע"מ נ' כהן^[3] דן כב' השופט עמית יריב בשאלה האם עסקת ניכיון של שיק מסחרי הינה הלוואה שחלות עליה הוראות חוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות וקובע כי עסקת ניכיון אינה הלוואה אלא מהווה עסקת מכר, תוך ציטוט מדברי השופט גרוניס בפסק הדין בעניין דוד אביגדור ניהול בע"מ נגד שר האוצר^[4] :

"ניכיון שיקים הינו עסקת מכר בה הממכר הוא שיק (לרנר, בעמודים 369-370). משמעות הדבר היא, כי העוסק בניכיון שיקים רוכש שיק מאת בעליו. על פי רוב המכירה היא בתמורה לסכום הנקוב בשיק בניכוי סכום כלשהו. הסכום שנוכה משקף את עלות הפירעון המוקדם של השיק ואת הסיכון של אי גבייתו מהמושך. משבוצע הניכיון, שוב אין בעל השיק יכול לחזור בו ולדרוש את תמורתו מזה ממנו רכש את השיק. מאידך, אם חולל השיק אין לקונה, הוא העוסק בניכיון שיקים, תביעה חוזית אלא עילה שטרית בלבד. במידה וגבה הקונה את מלוא הסכום הנקוב ממושך השיק, יעמוד כל הסכום לזכותו. יוצא איפוא, כי כאשר העוסק בניכיון שיקים גובה את הסכום הנקוב בשיק הוא עושה זאת עבור עצמו ורשאי לעשות בכספים המתקבלים כרצונו".

בתיקון מספר 5 לחוק, הוכרעה המחלוקת, וחרף התנגדותם הנחרצת של נציגי העוסקים במתן שירותי אשראי וניכיון שיקים, הוגדרה "הלוואה" – ככל עסקת אשראי, לרבות ניכיון שטר, ולמעט עסקאות אשראי ששר המשפטים, בהסכמת שר האוצר ונגיד בנק ישראל ובאישור ועדת החוקה, חוק ומשפט קבע לגביהן כי הוראות חוק זה, כולן או חלקן, לא יחולו עליהן בשל כך שהן לא מקיימות את תכליות החוק;

יצויין כי לטענת המתנגדים, הגדרת ניכיון שיק מסחרי כאילו הוא הלוואה, הינה מוטעית ותחיל על שירות זה הגבלות בגובה הריבית והגבלות בגביית עמלות טיפול נלוות, דבר המנוגד, לגישתם, לכל הגיון מסחרי.

בהקשר זה תצוטט עמדת משרד המשפטים בדיון בוועדה כפי שהובעה על ידה:

"אנחנו חושבים שזה עדיין צריך לכלול ניכיון שטר. הסיבה המרכזית מבחינתנו שזה סוג של מתן אשראי, הוא לא שונה מסוגי אשראי אחרים. ערכנו צוות התייעצויות, גם נפגשנו עם גורמים מעוניינים וגם נפגשנו עם אגף שוק ההון, שהוא בעיקרון האגף הרלוונטי שהיום מבצע את הפיקוח על נש"מים, וההתייחסות שלנו הייתה… שגם חילול שטר מאפשר אפשרות לחזור חזרה למי שלצורך העניין משך את השטר. ולכן בהרבה אלמנטים ניכיון שטר, מעבר לזה שהוא אשראי באופן כללי, הוא גם דומה במאפיינים שלו להלוואה".

לאחר שתוקן החוק ובטרם נכנס לתוקפו, נדונה שאלה זו בבית משפט השלום בתל אביב, בעניין י.שוגר ובניו בע"מ^[5]. בעניין זה דן בית המשפט בשאלה האם "המנכה למנכה פטור"?, וכלשון בית המשפט:

"ראובן עוסק בניכיון שיקים. את הכסף שהוא נותן ללקוחותיו בתמורה לשיקים הניתנים לו על ידיהם בניכיון, הוא מקבל משמעון. גם שמעון עוסק בניכיון שיקים. בתמורה לכסף ששמעון נותן לו, ראובן מעביר לשמעון את השיקים שקיבל מלקוחותיו. האם כאשר יצטננו יחסיהם ויתגלע סכסוך ביניהם, יוכל ראובן להתכסות מפני חובותיו הנטענים לשמעון בשמיכת ההגנות הקבועות בחוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות, תשנ"ג-1993 או דילמא פטור שמעון כלפי ראובן מהחיובים על פי חוק זה?"

לאחר שסקר בית המשפט את ההלכות השונות בעניין הגיע למסקנה לפיה: "הבחינה הנדרשת אינה בחינת מהותה הכלכלית של עסקת ניכיון השיקים גרידא על מנת להכריע האם היא עשויה להיכנס לגדרו הלשונית סתמא של המושג "הלוואה", אלא בחינת מהותה הכלכלית של העסקה, על מכלול נסיבותיה, לרבות יחסי הכוחות הכרוכים בה, על מנת להכריע האם התכוון המחוקק להתערב בתנאיה ולכלול אותה בהגדרת "הלוואה" שבחוק, וזאת אף אם לתכלית אחרת ניתן לראות בה הלוואה או מתן אשראי".

באשר לתיקון החוק התייחס בית המשפט באמרת אגב לפיה:

"אמנם נכללה לראשונה מחד גיסא הגדרה מפורטת לפיה – ""הלוואה" – כל עסקת אשראי, לרבות ניכיון שטר", אך מאידך גיסא, לעניין חובת הגילוי על פי החוק הוקלו הדרישות בעסקה של ניכיון שטר שמוכר מי שאינו מושך השטר, ובנוסף החריג המחוקק מהוראותיה של התוספת הראשונה לחוק שעניינה שיעור העלות המרבית המותרת של האשראי, עסקאות ניכיון שטרות לעוסק שלא לשימוש אישי, ביתי או משפחתי, ועת המדובר במכר שטר שמשך צד שלישי ולא מוכר השטר [ראו הסיפא לתוספת הראשונה לחוק]. הסייגים הללו לא נכללו בהצעת החוק המקורית [ראו הצעות חוק הממשלה – 936, ד' באב התשע"ה, 20.7.2015] והם תוצאה של דיונים מקיפים שנערכו בוועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת לעניין זה, בתומם השתכנעו חברי הכנסת כי אין דין ניכיון שיקים מסחרי כדין הלוואה חוץ בנקאית רגילה, וכי בעטיים של מאפיינים ייחודים אלו, אין להחיל את הוראות החוק באופן גורף על ניכיון שיקים, מבלי לבצע התאמות נדרשות [ראו לדוגמה פרוטוקול מס' 366 מישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט מיום 21.3.17],סבורני כי גם לכך יש לתת משקל בכל הקשור לנכונותו של בית המשפט להחיל את הוראות החוק, במתכונתו הקודמת שלא נתנה דעתה על ניכיון שטר באופן מושכל ומפורש, ואשר לפחות מבחינת מגבלת שיעור הריבית היו אף נוקשות יותר, וזאת על כל עסקה של ניכיון שיקים".

נחזור ונציין כי כיום ברור, לאור דבר החקיקה, כי "הלוואה" הוגדרה ככל עסקת אשראי, לרבות ניכיון שטר.

[1]       פש"ר (חי') 96-08 מלכה מיכל נ' כונס הנכסים הרשמי, (פורסם בנבו, 22.03.2011).

[2]      ע"א (ת"א) 51478-01-15 א.א. ליווי פיננסי בע"מ נ' דוד לוי, (פורסם בנבו, 23.12.2015).

[3]      תא"מ (ת"א) 14823-03-13 א.ס. אילון יעוץ ושירותים פיננסיים בע"מ נ' אדיר כהן, (פורסם בנבו, 12.01.2015).

[4]      ע"א (ת"א) 51478-01-15 א.א. ליווי פיננסי בע"מ נ' דוד לוי, (פורסם בנבו, 23.12.2015).

[5]      תא"מ 25456-07-16 י. שוגר ובניו בע"מ נ' משיח, (פורסם בנבו, 15.1.2018).