(א) הוראת סעיף 12 לחוק

מלבד הלווה אשר זוכה להגנה לאורכו ולרוחבו של חוק אשראי הוגן, מעניק החוק גם הגנה למי שערב כלפי המלווה, להלוואה שנטל הלווה.

מעמדו של הערב, נקבע בהוראת סעיף 12 לחוק אשראי הוגן, אשר משווה את הערב למעמדו של לווה, ומעניקה לערב את הזכות לטעון כנגד מלווה, את כל אותן הטענות אותן זכאי לווה לטעון.

בסעיף 12 נקבע, כי כל טענה העומדת ללווה לפי חוק זה, תעמוד גם לערב להלוואה. ניתן לומר, אם כן, כי מעמדו של הערב, הוא אקוויוולנטי למעמדו של הלווה עצמו.

השוואת מעמד הערב לדרגת הלווה, מבחינת הזכות לחסות בצל ההוראות המגנות, אותן מספק חוק אשראי הוגן, נועד, בין היתר, על-מנת למנוע מהמלווה אפשרות עקיפה לפירעון הלוואה שאינה כחוק, דרך הערב.

ובלשון אחרת – אלמלא הוענקו אותן הגנות גם לערב, עשוי היה הערב למצוא עצמו עומד בחשיפה מתמדת מול המלווה, מקום בו המלווה היה מעדיף לפרוע את הלוואתו על-ידי פנייה לערב, תוך עקיפת הוראות המגן החלות על הלווה.

(ב) מי הוא ערב?

חוק אשראי הוגן, אינו מספק הגדרה ל"ערב", ואף לא לפעולה המשפטית אשר מהווה "מתן ערבות או ערובה" לחיובי הלווה.

בהתאם לסעיף 1 לחוק הערבות, התשכ"ז-1967 ("חוק הערבות"), מוגדרת הפעולה המשפטית של מתן ערבות באופן הבא:

"(א) ערבות היא התחייבותו של אדם לקיים חיובו של אדם אחר כלפי אדם שלישי.

(ב)   ערבות יכול שתהיה לחיוב כולו או מקצתו, קיים או עתיד לבוא, מתחדש או מותנה, קצוב או בלתי-קצוב."

ניתן לומר שהערב ואף ממשכן (ראה את פסק-הדין אשר ניתן בעניין אוגלי[1]), ובעיקרו של דבר כל חייב משני, הם בבחינת לווה, לצורך חוק אשראי הוגן, כאשר בהתאם לתכלית חוק אשראי הוגן יש לפרש את המונח "ערב", אשר לא זכה לפירוש לשוני בהוראות החוק, באופן מרחיב.

בפסק-הדין אשר ניתן בעניין אוגלי נפסק, כי אמנם חייבים משניים אלו אינם המקבלים הפיזיים של סכום ההלוואה, אולם הם מקבלים נורמטיביים של סכום זה באמצעות הלווה, והמקבל הנורמטיבי זכאי לאותה הגנה לה זכאי המקבל הפיזי.

(ב)(1) אימתי יראו אדם כערב?

בית-המשפט בפסק הדין בעניין רשקוביץ אידה[2] נדרש לשאלה אימתי יראו אדם כ"ערב" לקיום חיובו של אדם לצד ג'.

בית-המשפט פסק, כי על-מנת לקבוע באם פלוני נטל על עצמו התחייבותו של אלמוני כלפי צד שלישי, עלינו לבחון את הדרך בה נוצרה הערבות והאם הייתה בהתחייבותו זו של פלוני משום גמירות דעת ומסוימות כדרישת חוק החוזים.

לדרישה זו משנה תוקף כאשר דנים במקרה של התחייבות בעל-פה. לא ניתן להסתפק, כמתואר בפסיקה, "בהרהורי הלב של הנושה בלבד" או באמירות סתמיות של פלוני, שאינן מפורשות וחד-משמעיות. נדרש, כי פלוני ידע ויסכים לערוב לחייב מסוים בגין חוב מסוים ויביע את רצונו לשמש כערב.

ודוק, ייתכן שרצונו של פלוני ישתמע מבין דברים אלה ואחרים שאמר, אך אז נדרשות ראיות כבדות משקל, שכן חוזה ערבות אינו חוזה רגיל וגלום בו הפוטנציאל ליצור חיובים משפטיים וכלכליים חמורים ביותר כלפי הערב (בעניין זה ראה גם פסק-הדין בעניין שר[3] וכן פסק-הדין בעניין בנק איגוד[4]).

בית-המשפט, מפי כב' השופטת ו' סימון, הוסיף וקבע, כי לא יעלה על הדעת שפלוני הבא לסייע לאלמוני שנקלע לקשיים, ימצא עצמו ערב להתחייבויותיו של אלמוני, בלא שבחן לעומק את ההתחייבות אותה הוא עומד ליטול על עצמו והסכים לכך באופן מפורש.

יש לנהוג בכובד ראש בעת בחינת התנאים להתקיימותה של ערבות בעל-פה. יש לבחון את התנהגותו של פלוני שליוותה את דבריו. יש לבדוק, האם מעשים אלה מלמדים על כוונה לערוב לחובותיו של אלמוני, והאם קיימות ראיות פוזיטיביות חיצוניות, שיש בהן להעיד על אותה התחייבות שבעל-פה.

אינדיקציות נוספות, העשויות להעיד על התקשרותו של פלוני בערבות שבעל-פה, יכולות להיות, מידת הסתמכותו של צד שלישי על דבריו של פלוני והאם הצד השלישי נקט צעדים כלשהם בהסתמך על דברים אלה ושינה מצבו לרעה.

בפסק-הדין בעניין רשקוביץ אידה קבע בית-המשפט, כי ממסכת הראיות שהוצגה בפניו, לא הצליחו התובעים להרים את נטל ההוכחה בבחינת "המוציא מחברו עליו הראיה" ולהוכיח כי הנתבע ערב לחובותיו של הלווה העיקרי.

בעניין שטיינמץ נ' פרקש[5], נידונה השאלה האם מדובר בתובענה שטרית גרידא או שמא, חל במקרה דנא חוק הסדרת הלוואות חוץ-בנקאיות (החוק הרלוונטי דאז), נוכח טענת התובע כי השיק נשוא התביעה השיטרית, ניתן כביטחון לפירעון הלוואה שנתן לבעלה של הנתבעת. השיק סורב על-ידי הבנק ובעקבות כך פתח התובע בהליכי הוצאה-לפועל. הנתבעת הגישה התנגדות לביצוע שטר בטענה העיקרית, כי חתימתה זויפה על-ידי בעלה, ללא הרשאתה וידיעתה.

בעניין זה, דחה בית-משפט השלום את התביעה. בית-המשפט בחן ראשית את הגדרות החוק, ובין היתר את השאלה – האם הנתבעת, אשר מחשבונה נמשכו השיקים, אולם אינה צד להלוואה היא בבחינת לווה. לצורך מענה לשאלה זו, ראשית בחן בית-המשפט את ההלוואה באספקלריה של מערכת היחסים בין המלווה ללווה, הוא בעלה של הנתבעת, וקבע כי חל עליה החוק.

מכאן, קבע בית-המשפט כי משמסרה הנתבעת שיקים שנועדו לביטחון פירעון ההלוואה (גם אם באמצעות בעלה שמוחזק כמורשה), הינה אחראית באופן אישי לפירעון ההלוואה. משכך, יש לראות בה כערבה להלוואה. על-פי סעיף 12, "כל טענה העומדת ללווה לפי חוק זה, תעמוד גם לערב להלוואה". לכן, משלא עמד המלווה בדרישת הכתב, בחובת הגילוי, ובדרישת הסף הפרוצדוראלית להגשת התביעה המציב סעיף 8, דחה בית-המשפט את התביעה.

(ב)(2) חובות מלווה כלפי הערב

בפסק-הדין בעניין יאיר גול[6] ביסס בית-המשפט המחוזי, מפי כב' השופטת ר' ברקאי, את ההלכה לפיה ניתן לראות את הערב ואת הממשכן כזכאים להגנות אותן מספק חוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות (החוק הרלוונטי דאז), וכי המלווה חב להם את חובות הגילוי וחובת תום-הלב, כפי שהוא חייב ללווה העיקרי.

בתי-המשפט חזרו והדגישו את חובת הגילוי והנאמנות, הנגזרת מחובת תום-הלב, המחייבת את המלווה למסור נתונים מספיקים על מצב החוב, בעת שהוא מבקש מצד שלישי לערוב לחיובו של החייב, וכן לגלות כל פרט בעל חשיבות לגבי השירות הניתן ולגבי הסיכון אליו נחשף הערב או הממשכן, לרבות מתן הסבר ומידע מספיק אודות השלכותיו של אותו מסמך עליו הוא חותם. דרישה זו נובעת ממעמדו המיוחד של הערב. כאשר ההלוואה נפרעת כסדרה, אין הערב מפיק רווחים מן הפעולה. אך, אם ההלוואה אינה נפרעת הוא נחשף לסיכונים, שמטרתם המיידית היא לצמצם את סיכוניו של המלווה. על בסיס רציונל זה, מתחייב שאדם הנדרש לערוב לחוב, בעיקר חוב בלתי מוגבל, יקבל נתונים מספיקים ומהותיים מהנושה ומהחייב גם יחד.

כך גם בנסיבות בהן ממשכן אדם נכס כערובה לחיובו של אחר. וכבר נקבע כי ההנחה היא שדיני הערבות הכלליים חלים גם על הממשכן נכס. שכן, נוכח הרציונל הצרכני אשר הביא את המחוקק לדרוש חובת גילוי רחבה כלפי הערב, הן מכוח העיקרון הרחב של חובת תום-הלב והן מכוח הוראות חוק ספציפיות המיישמות את העיקרון, כדוגמת חוק הבנקאות (שירות ללקוח) וחוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות (כיום כאמור – חוק אשראי הוגן), יש להסיק, כי אותה חובת גילוי חלה גם כלפי הממשכן נכס לערובה לחיוב, ואין להבחין בעקרונות ההתנהגות הנדרשת בשני המקרים.

בית-המשפט ציין, כי יש לזכור שביחסים שבין הערב/הממשכן לבין המלווה, הוטלה על המלווה חובת הגילוי הנובעת מאי-שוויון בנגישות למידע, ממעמדו המיוחד של הערב ומהסיכון הרב אליו הוא נחשף, לרבות הסיכון שבהכשלת הערב הנובעת ממצב של אי-גילוי.

בית-המשפט פסק, כי בין אם נעגן את חובת הגילוי בהוראת סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי) ובין אם בעקרון הגג של חובת תום-הלב, נקודת המוצא היא שעל המלווה חלה החובה להסביר ולגלות לערב, כמו גם לממשכן, נתונים אודות החייב ומשמעות ערבותו או משכון הנכס שבבעלותו, לטובת נותן ההלוואה, כערובה לקיום החיוב מצד החייב, והכול מכוח עקרון תום-הלב.

בית-המשפט סמך קביעתו הנזכר לעיל גם על דברים שאמר כב' השופט אוקון בפסק-הדין בעניין אילנה אוגלי[7], שקבע לעניין חובת הגילוי כי גילוי זה חייב להיות מלא, על-מנת לנטרל כל אפשרות להשפעה בלתי הוגנת על הערב, בין באמצעות החייב העיקרי ובין על-ידי המלווה. לא פעם נדרש המלווה לדאוג לאינטרס הערב על-ידי הבטחת ייעוץ עצמאי, ולעתים נקבע כי בלא ייעוץ כזה ניתן לבטל את הערבות או הביטחון. במקרים אחרים הוטלה על המלווה חובה לבחון אם הסכמת הערב הושגה כראוי, ובוטל שעבוד שהוענק למלווה בשל השפעה לא הוגנת של החייב.

בית-המשפט בעניין יאיר גול הוסיף וקבע, כי דברים אלה מקבלים משנה תוקף כאשר מדובר בנסיבות בהן מדובר במוסד המעניק הלוואות, עליהן חלות הוראות חוק אשראי הוגן. תוכנן של החובות מושפע מן העקרונות המנחים את שיטתנו המשפטית והיקף חובת הגילוי מושפע מסוג הלקוח שבו מדובר ומכלל הנסיבות.

אמנם, החובות המוטלות בחוק מוטלות על המלווה ביחס ללווה, כאשר הגדרת הלווה היא "יחיד המקבל הלוואה, וכן תאגיד מסוג התאגידים שקבע שר המשפטים לפי סעיף 15ג המקבל הלוואה". יחד עם זאת, קבע בית-המשפט, נראה כי הפרשנות הנכונה של חוק זה צריכה להיות כי החובות המוטלות ביחס ללווה לוכדות בתוכן גם את הערב או הממשכן.

בית-המשפט ציין גם, כי לאותה תוצאה ניתן להגיע על יסוד הוראת סעיף 12 לחוק אשראי הוגן. הוראה זו קובעת ש"כל טענה העומדת ללווה לפי חוק זה, תעמוד גם לערב להלוואה". אין לגרוס כי הביטוי "כל טענה" מכוון להעמיד לרשות הערב את האפשרות לסמוך על הגנות הלווה. כוונת הוראת סעיף 12 היא לשכפל את החובות שהוטלו על המלווה כלפי הלווה, ולהחילן ביחסיו עם הערב.

(ג) תחימת ההגנה המוענקת לערב

כפי שנדון לעיל, הערב זכאי לאותן טענות הגנה העומדות ללווה מכוח חוק אשראי הוגן.

אנו סבורים, כי מכאן גם עולה, כי היכן שמסתיימות טענות הגנתו של הלווה, כך גם מסתיימות טענות ההגנה של הערב.

הנפקות המשפטית של סעיף 12 לחוק אשראי הוגן לאור קיומו של סעיף 7 לחוק הערבות

שאלת היחס בין הוראת סעיף 12 לחוק אשראי הוגן, להוראת סעיף 7 לחוק הערבות, מתעוררת לאור הדמיון בין שתי הוראות החוק הנזכר לעיל.

סעיף 7(א) לחוק הערבות קובע:

"כל טענה שיש לחייב כלפי הנושה בקשר לחיובו עומדת גם לערב."

לאור קיומו של סעיף 7 הנזכר לעיל, מדוע נדרש המחוקק להוראת סעיף 12 לחוק אשראי הוגן?

נקדים ונאמר, כי ההבדל העיקרי בין שתי ההוראות, נובע, הלכה למעשה, מן ההגנות המשפטיות המוענקות מכוחו של כל אחד מן החוקים.

כך למשל, אם חוק אשראי הוגן, מקים כלפי המלווה חובות גילוי מוגברות, אזי הערב עצמו, עשוי ליהנות מאותן הגנות הקמות ללווה, בהיעדרו של גילוי נאות מצד המלווה.

יתירה מכך, ניתן אולי גם לומר, כי לא די שהמלווה עומד בחובות הגילוי כלפי הלווה, אלא שעליו גם לעמוד בחובות גילוי כלפי הערב עצמו, ובהיעדרו של גילוי ספציפי כלפי הערב, אפילו שעמד בחובת הגילוי כלפי הלווה עצמו, קמות לערב הגנות החוק בגין הפרת חובת הגילוי האמורה.

כזו הייתה הדעה בפסק-הדין אשר ניתן בעניין אילנה אוגלי[8].

באותה פרשה, נדונה בבית-המשפט המחוזי, בפני כב' השופט ב' אוקון, בקשה להורות על ביטול משכנתה שנרשמה על דירת המבקשת. החברה שהעסיקה את המבקשת ואת מנהלה (להלן: המעסיק) ביקשה ללוות כספים מהמשיבה (להלן: החברה המלווה או המשיבה).בלשם קבלת הלוואה נדרש המעסיק על-ידי החברה המלווה לספק בטוחה נוספת, מעבר לערבות. הבטוחה הנוספת שהוצעה הייתה דירת המבקשת.

בית-המשפט המחוזי באותה פרשה, נדרש לבחינת סעיף 12 הנזכר לעיל וקבע, כי כוונת הוראת סעיף 12 לחוק ההלוואות הינה לשכפל את החובות שהוטלו על המלווה כלפי הלווה, ולהחילן ביחסיו עם הערב.

באותו עניין נפסק, כי הוראת סעיף 12 לחוק הסדרת הלוואות חוץ-בנקאיות (החוק הרלוונטי דאז), מבקשת, למעשה, להרחיב את הוראת סעיף 7 לחוק הערבות, אשר ממילא מזכה את הערב בטענות הגנה שיש לחייב כלפי הנושה.

כב' השופט ב' אוקון פסק, בעניין אילנה אוגלי:

"אכן, אין לצמצם את הוראת סעיף 12 לחוק ההלוואות אל המובן מאליו, לאמור שלערב עומדות כל הטענות העומדות לחייב העיקרי. מובן מאליו זה מבוסס על הכלל לפיו החייב המשני זכאי תמיד להגנות העומדות לחייב העיקרי (פרידמן בספרו הנזכר לעיל (23), בעמ' 311 ואילך). עיקרון זה עוגן בסעיף 7 של חוק הערבות. הוראת סעיף 12 לחוק ההלוואות נועדה להציב דרישות נוספות. על-ידי הקביעה שהערב זכאי לכל טענה העומדת לחייב העיקרי מורחבות הדרישות המוטלות על המלווה ומוחלות על יחסיו עם הערב. מחדל של גילוי כלפי החייב העיקרי ישחרר את הערב, אפילו עמד המלווה בחובות הגילוי כלפיו. גילוי כלפי החייב העיקרי אינו פוטר את המלווה מחובת הגילוי כלפי הערב."

בית-המשפט באותה פרשה, הרחיב והדגיש:

"אני ער לכך שהוראת סעיף 12 לחוק ההלוואות מותחת הבחנה בין הלווה "לפי חוק זה" לבין הערב. על-כן, אפשר לכאורה לטעון כי הערב איננו נכלל במונח לווה. מסקנה זו אינה מסקנה הכרחית. החוק התכוון ליצור הסדר שלם ולא ניתן לקרוא את הוראותיו בצורה קמצנית. בכל מקרה, פרושות הוראות הגילוי המצויות בו גם על היחסים שבין המלווה לבין הערב. הן פרושות בין שערב כלול בהגדרת לווה ובין מכוח משטר שכפול ההגנות המצוי בסעיף 12 של חוק ההלוואות. כל תוצאה אחרת תהיה בלתי-הרמונית ובלתי-סבירה. הערב והממשכן נתונים לסיכון מקביל לזה של החייב העיקרי למרות שטובת ההנאה שלהם עקיפה ושליטתם על קיום החיוב מצומצמת. לכן, קשה להניח שהמחוקק התכוון לומר כי הערב יוכל לטעון שלא נערך גילוי כראוי ללווה כטענת הגנה, אך יהיה שלול טענת הגנה זו אם נערך גילוי כזה ללווה אך הוא הועלם ממנו."

[1]       ה"פ (י-ם) 684/97 אוגלי נ' אביב שני חברה לשירותים כלכליים בע"מ, פ"מ התשס"ב(ב) 449, 474.

[2]      ת"א (שלום-ת"א) 70689/04 רשקוביץ אידה נ' אבייב גיורא, תק-של 2007(1) 15009.

[3]      ע"א 714/87 שר נ' כהן, פ"ד מג(3) 159.

[4]      ת"א (ת"א) 869/86 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' קרן החקלאות השיתופית בה"מ ואח', פ"מ תשנ"א (3) 371.

[5]      ת"א (ת"א) 50207-08 משה שטיינמץ נ' שרה פרקש, (פורסם בנבו, 14.10.2010).

[6]      ת"א (מחוזי-ב"ש) 7027/03 יאיר גול נ' ע.כ. אשראי ופיתוח בע"מ, תק-מח 2006(3) 12216.

[7]      ה"פ (י-ם) 684/97 אילנה אוגלי נ' אביב שני חברה לשירותים כלכליים בע"מ, דינים מחוזי לג(7) 816.

[8]      ה"פ (י-ם) 684/97 אוגלי נ' אביב שני חברה לשירותים כלכליים בע"מ, פ"מ התשס"ב(ב) 449, 474.