חוק אשראי הוגן, הינו חוק בעל מאפיינים רגולטיביים (regulations), כאשר רגולציות אלה מתייחסות למלווים תוך מתן הגנה ללווים.

באומרנו, כי לחוק אשראי הוגן יש "מאפיינים רגולטיביים", אנו מכוונים לכך, שהוראות החוק מתאפיינות בהיותן הוראות מגבילות, תוחמות ומכפיפות את המלווים, לקיום וביצוע פעולות מסוימות, זאת להבדיל מהוראות חוק המגדירות פעולה זו או אחרת – כפעולה משפטית, או המעניקות זכויות כלשהן (ראה, הוראות שונות בחוקי החוזים).

במקביל לתיקון החוק דנן, תוקן גם חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (שירותים פיננסיים מוסדרים), התשע"ו-2016, שלמעשה יצר רגולטור חדש – המפקח על נותני שירותים פיננסיים; השאיפה היא שרגולטור זה יסדיר בצורה טובה את שוק ההלוואות הישראלי. בחוק אשראי הוגן ניתן למצוא הוראות רגולטיביות מסוגים שונים, לרבות הוראות הקובעות סטנדרטים ודרכים להתקשר בהסכמי הלוואה ומגבלות על תנאיהם. כך לדוגמה, סעיף 2 לחוק אשראי הוגן, מחייב כי חוזה ההלוואה ייערך בכתב, סעיף 5 קובע את שיעור עלות האשראי המרבי המותר וסעיף 6, מגביל את שיעור ריבית הפיגורים, המותרת לגבייה מהלווה על-ידי המלווה.

סוג הוראות רגולטיביות נוסף אשר ניתן למצוא בחוק אשראי הוגן, מתייחס לנורמת התנהגות הנדרשת ממלווה. כך לדוגמה מחילים סעיפים 3 ו-4 לחוק, סטנדרט התנהגות, לפיו, נדרש המלווה לחובות גילוי.

יהיו מי שיבקרו, כי בחקיקה מסוג זה, דהיינו, חקיקה בעלת מאפיינים רגולטיביים, יש כדי לפגוע במעמדם השווה של המתקשרים (הלווה והמלווה), כמו גם פגיעה בעקרונות משפט אחרים, דוגמת חופש החוזים.

על ההשוואה למטרות העומדות בבסיס ההוראות הרגולטיביות החלות על הבנקים, והמטרות אשר עמדו בפני המחוקק, בבואו לחוקק את חוק הסדרת הלוואות חוץ-בנקאיות (החוק הרלוונטי דאז), ניתן ללמוד גם מדברי בית-המשפט, בפסק-הדין אשר ניתן בעניין קודם לתיקון החוק.

וכלשון בית המשפט בהלכת מיסטר מאני ישראל בע"מ^[1]:

"הפסיקה חזרה והדגישה את חובות הגילוי והנאמנות של בנק כלפי לקוחות ומקבלי שירות. כך למשל, נפסק כי הבנק נושא בחובות גילוי מיוחדות כלפי ערבים, ובכללם הממשכן נכס כערובה לחיוב, וזאת הן מכוח סעיף 17א לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981, והן מכוח החובות הכלליות, הקבועות בדיני החוזים ובדיני הנזיקין (ע"א 6899/97 פניה פייבושביץ נ' בנק לאומי לישראל, תק-על 2002(3) 731). הבנק מחוייב שלא להטעות את מקבל השירות, וכן לגלות לו כל פרט בעל חשיבות לגבי השירות הניתן ולגבי הסיכונים הכרוכים בו (ראו, ע"א 1570/92 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' פרופ' צבי ציגלר, פ"ד מט(1) 369). הפסיקה הוסיפה ועמדה על חובתו של הבנק ליתן את השירות בנאמנות ובזהירות ראויה, ולנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב בעת מילוי תפקידיו (ראו, ע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' נתן צבאח, פ"ד מח(2) 573).

חובות אלה מקבלות משנה-תוקף, מקום בו מדובר במוסד המעניק הלוואות חוץ-בנקאיות. אמנם, יש להישמר מפני התערבות-יתר בהלוואות שכאלה, וזאת, בעיקר, לאור ההכרה כי יש בהן כדי לענות על צורך אמיתי הקיים בשוק, לאמור – מתן אפשרות לאנשים שאינם מסוגלים לקבל הלוואה במערכת הבנקאית, למצוא מזור אשראי ממקור אחר. זאת ועוד, העובדה שמדובר כאן בהלוואות, הניתנות למי שידו אינה משגת לקבל הלוואה בנקאית, משמיעה מניה וביה כי הלוואות אלה ניתנות בתנאים, המשקפים את רמת הסיכון הגבוהה הגלומה בהן, מבחינת המלווה (ראו, דברי ההסבר להצעת חוק הלוואות חוץ-בנקאיות, התשנ"ג-1993, הצעות חוק, התשנ"ג, בעמ' 116; וכן ראו בר"ע 5888/95 קווי אשראי לישראל נ' וניני עמנואל, פ"ד נא(1) 424). אלא ששיקולים אלה – חשובים ככל שיהיו – אינם עומדים לבדם. למולם ניצבים אינטרסים נוספים, המטים את הכף לעבר הקפדה מיוחדת על ההגנות הקנויות ללווים בהלוואות חוץ-בנקאיות. מערכת היחסים בין הלווה, הזקוק – לעיתים באופן נואש – להלוואה, ואינו יכול להשיגה אלא בדרך חוץ-בנקאית, לבין המלווה, פותחת פתח לניצול לרעה של הבדלי הכוח ושל הפער ביכולת המיקוח. הותרת הלווה בלא מערכת של הגנות סטטוטוריות, כפי שהן מפורשות בפסיקה, עלולה להרבות מצבים שבהם ייכנסו הלווים למערכות יחסים חוזיות חד-צדדיות, בלתי-הוגנות ובלתי-יעילות. לווים אלה עלולים לשקוע, עד מהרה, בבוץ תובעני וטובעני, שאין ממנו מוצא."

וממשיך בית-המשפט בעניין מיסטר מאני ישראל בע"מ הנזכר לעיל, וקובע באשר למטרתו של חוק הסדרת הלוואות חוץ-בנקאיות כי:

"האיזון בין השיקולים האמורים נעשה, בין היתר, במסגרת הוראות חוק הלוואות חוץ-בנקאיות. חוק אחרון זה מטרתו, למשל, לקבוע "שיעור מרבי לריבית בהלוואות שאינן בנקאיות" ובדרך זו, למנוע ממלווים, שאינם תאגיד בנקאי מורשה ומפוקח, לנצל את מצוקתם של צרכנים שאינם בעלי כוח מיקוח, ועקב כך מסכימים ללוות כספים בתנאים בלתי-סבירים" (דברי ההסבר הנזכר לעיל, בעמ' 116). בסעיף 3 לחוק נקבעה חובתו של המלווה ליתן ללווה, עובר לחתימה, עותק של הסכם ההלוואה, והזדמנות סבירה לעיין בו. על המלווה – כך מוסיף הסעיף וקובע – לגלות ללווה, במסגרת הסכם ההלוואה, פרטים שונים, ובכלל זה סכום ההלוואה, הסכום שקיבל הלווה בפועל, פרטים בדבר הריבית וההצמדה, שיעור העלות הממשית של האשראי, הצעדים שרשאי המלווה לנקוט בשל אי-תשלום במועד, שיעור ריבית הפיגורים ועוד."

וראה, בעניין זה, גם את פסק-הדין אשר ניתן בעניין קידום ד.ש. השקעות ופיננסים (1992) בע"מ^[2].

מטרות החוק (בגלגולו הקודם) נדונו בהרחבה גם בפסק-הדין אשר ניתן בעניין פואנקינוס – טל מוריס^[3], שם פסק בית-המשפט:

"עיון בהוראות החוק מלמד על כך ברורות שתכליתו היא להגן על לווים שנזקקו ליטול הלוואות מחוץ למערכת הבנקאית. הגנה זו באה לידי ביטוי בחלק ניכר מההוראות הכלולות בחוק. כך למשל חייב המלווה לתת ללווה מראש העתק מחוזה ההלוואה שהוא מציע לחתימתו ולהעניק לו הזדמנות סבירה לעיין בו, (ראה, סעיף 3 לחוק). עוד נקבע בסעיף זה כי על המלווה למסור ללווה פרטים מלאים אשר יגלו בבירור את שיעור הריבית שתיגבה על ההלוואה, וכן "תוספות" שונות הכלולות בהסכם. עוד על המלווה לגלות את שיעור העלות הממשית של האשראי והצעדים שהמלווה רשאי לנקוט בשל אי-תשלום במועד. בסעיפים 5 ו-6 לחוק מתערב המחוקק באופן קיצוני בחופש ההתקשרות בין הצדדים וקובע תקרה לשיעור עלות האשראי שרשאי המלווה לגבות מהלווה ולשיעור ריבית הפיגורים ובהמשך אף מקנה לבית-המשפט את הסמכות להתערב בהתקשרות שבין הצדדים, להתאימה להוראות החוק ואף להפחית את שיעור הריבית שנקבעה בהסכם, במידה שזו עולה על התקרה הקבועה בחוק וראה על כך בסעיף 9 שם.

לא מנינו כאן אלא את עיקריו של החוק אשר כוללים הוראות נוספות בתחום המהות וכאלה שעניינן בסדרי דין, ואשר נועדו כולן להגן על הלווה. כדי לשריין את ההגנה הניתנת לחייב נקבעו בסעיפים 16 ו-17 לחוק ההוראות הבאות:ב

'16. חוק זה בא להוסיף על זכויות הלווה על-פי כל דין ועל חובותיו של מלווה מוסדי על פי כל דין ולא לגרוע מהן.

17. הוראות חוק זה יחולו על-אף כל ויתור או הסכם נוגד, אלא-אם-כן הותנה עליהן לטובת הלווה.'

מתוך הנאמר בסעיף 3 לחוק, שכבר הוזכר, ברי שנקודת המוצא ממנה יוצא המחוקק הינה, כי המלווה הוא זה שאמור להכין את חוזה ההלוואה, שהרי נקבע שם כי הוא זה שצריך לתת העתק הימנו ללווה ואף להעמיד לרשותו "הזדמנות סבירה" לעיין בו וללמוד את תנאיו והוא גם זה שאמור למסור ללווה, לאחר החתימה, העתק ממנו.

בנסיבות הכוללות של העניין ותכליתו של החוק ברי שהמלווה, עליו מוטלות מכלול החובות וההגבלות הכלולות בחוק, לא יוכל להשתחרר מכבליו וממגבלותיו על-ידי הימנעותו ממילוי החובה הראשונית המוטלת עליו, היינו על-ידי התחמקות מעריכתו בכתב של חוזה ההלוואה, בבחינת יצא החוטא נשכר."

ובפסק-הדין אשר ניתן בעניין עופרי עמי^[4] התכלית החקיקתית נבחנה בהקשר לרצון המחוקק להגביל את התנאים הקשים של הלוואות הניתנות בשוק האפור, ובמיוחד את אלה הקשורים בריבית הנגבית בשוק זה:

"אין חולק כי הלוואות "בשוק האפור" כרוכות בסיכון רב למלווים אשר לרוב עוסקים עם לווים שלא הצליחו לקבל הלוואות מבנקים, והבטוחות שביכולתם לתת להחזרת ההלוואה, אינן מבטיחות, במקרים רבים, את החזרתה. לכן קבע המחוקק כי הריבית המותרת "בשוק האפור" תהא בשיעור גבוה מזה הנדרש בהלוואות בנקאיות. עם זאת, לא סר מעיני המחוקק חוסר האיזון ביחסי הכוחות שבין המלווים ללווים ולכן באמצעות החוק האמור, התערב "בשוק האפור", על-ידי הצבתה של שורת איסורים והגבלות על המלווה."

בצטטו מפסק-הדין אשר ניתן בעניין קווי אשראי לישראל בע"מ^[5] הסיק בית-המשפט בעניין עופרי עמי, כי התערבותו של בית-המשפט "בשוק האפור", ביקשה לקיים "העדפה מאזנת", אם תרצו, לטובת הלווה, במסגרת השאיפה לאזן את יחסי הכוחות בין הלווה למלווה, וכי על-פי קו מנחה זה, יש לפרש את החוק. לפיכך, הסיק בית-המשפט:

"הקו המנחה את בית-המשפט צריך להיות שבמקום שלא נקבע הסדר מפורש, אין בכך כדי להצביע על סמכות שהוענקה לבית-המשפט לפרש את החוק בדרך ליברלית שיהיה בה כדי להיטיב עם המלווה ולהקשות על הלווה, אלא ההיפך הוא הנכון, לאמור, שבמקום שלא אמר המחוקק את דברו, יש לראות בכך הסדר שלילי, דהיינו, שהמחוקק היה ער לאותם סעדים או הקלות שניתן היה לקבוע לטובת המלווה, אך נמנע במודע מלהעניקם."

בפסק-הדין בעניין עאמר עאדל^[6] סיכם בית-משפט השלום את עקרונות היסוד והמתווה הנורמטיבי של חוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות.

בית-המשפט קבע כי חוק הסדרת הלוואות ותקנות הגנת הצרכן הינם דברי חקיקה צרכניים ביסודם. מטרתם של דינים אלה להגן על הצרכן, שהינו בדרך-כלל הצד החלש וחסר המידע מפניו של העוסק (המלווה בענייננו), שהינו הצד המחזיק במידע ובעל כוח המיקוח העודף.

דברים אלה מצאו את ביטויים בהצעת חוק הסדרת הלוואות חוץ-בנקאיות^[7], שם נאמר:

"עניינו העיקרי של החוק המוצע הוא ריבית הנשך הנגבית בהלוואות שאינן בנקאיות והניתנות במה שקרוי 'שוק אפור'… המציאות ראתה מקרים קשים שלא מצאו פתרון נאות במסגרת המשפטית הקיימת, ובתי-המשפט וראשי ההוצאה-לפועל מצאו עצמם חסרים כלים משפטיים מתאימים למניעת תופעות קשות.

מוצע לקבוע בחוק שיעור מרבי לריבית בהלוואות שאינן בנקאיות ובדרך זו, למנוע ממלווים, שאינם תאגיד בנקאי מורשה ומפוקח, לנצל את מצוקתם של צרכנים שאינם בעלי כוח מיקוח, ועקב כך מסכימים ללוות כספים בתנאים בלתי סבירים…

כמו-כן מוצע לתת בידי בתי-המשפט סמכויות מתאימות להגנה על הלווה, כאשר הוא אינו מתגונן כראוי בהליך משפטי."

בית-המשפט אזכר דברים דומים שנאמרו על-ידי המלומד אברהם ויינרוט בספרו "דיני הלוואות"^[8], שם נאמר:

"עסקאות ההלוואה החוץ בנקאיות כרוכות בדרך-כלל בעלות (ריבית) גבוהה במידה ניכרת מזו המקובלת במערכת הבנקאית, והן מאופיינות, לרוב, בתנאי מצוקה קשים בהם שרוי הלווה, הנאלץ לפנות לשוק זה. בנסיבות אלו, מצא המחוקק לנכון להגביר את מידת ההגנה על הלווה."

פריטת הוראות חוק הסדרת הלוואות לפרוטות מעלה, כי המחוקק איגד בחוק מספר סוגי הוראות.

הראשון, הינן הוראות העוסקות בחוזה עצמו, בצורתו ובתוכנו, כדוגמת החובה לערוך את חוזה ההלוואה בכתב, וכדוגמת חובת הגילוי המוגברת המוטלת על המלווה לפרט בפרטי פרטים את תנאי ההלוואה.

סוג העניינים השני הינן הוראות החוק העוסקות בסמכות בית-המשפט לשנות או לבטל את חוזה ההלוואה, וכן בסדרי דין וראיות.

סוג העניינים השלישי והאחרון, המאפיין חוקים צרכניים וחוקים מתחום דיני העבודה, הינן הוראות חוק המתוות את מעמדו של החוק והזכויות המוענקות מכוחו, כדוגמת סעיף שמירת הדינים וסעיף הקוגנטיות של החוק.

המסקנה המתבקשת היא כי המחוקק העדיף באופן ברור את טובתו של הלווה על פני טובת עסקיו של המלווה, וזאת אף במחיר פגיעה בחופש החוזים, שהוא אחד מעקרונות-העל של שיטת משפטנו. החוק מטיל חובות פוזיטיביות וברורות על המלווה ומתווה אף את הדרך לביצוען.

הנה כי כן, מטרת חוק הסדרת הלוואות חוץ-בנקאיות (כיום – חוק אשראי הוגן), היא להעניק הגנה ללווה, בין היתר, על-ידי העדפתו על פני המלווה.

בבואנו לפרש את חוק אשראי הוגן, עלינו לשים, כנר לרגלינו, את עיקרון העדפת הלווה, בחוק זה, אשר נעשתה באמצעות שתי דרכים עיקריות: הענקת הגנות על-פי דין ללווה, והקמת חובות על-פי דין כלפי המלווה.

לפיכך, המסקנה המתבקשת מעיקרון זה, הינה כי השלמתן של לאקונות, או מתן תוכן מפורש ומעשי יותר לסעיפי החוק, צריכה להתקיים במסגרת ההטיה וההעדפה האמורה של המחוקק, ולא בניגוד לה.

בהקשר זה יובאו דברי בית המשפט בעניין י.שוגר ובניו בע"מ^[9], בהתייחס כב' השופט יאיר חסדיאל לתיקון החוק, כלשונו:

"שינוי חוק הוא בעל משקל בפרשנות הוראות חוק שקדמו לו [ע"א 2622/01‏ מנהל מס שבח מקרקעין נ' לבנון, פ"ד נז(5) 309, בג"ץ 8250/09 ‏ ‏אסתר שוורץ נ' הממונה על תשלום הגמלאות [פורסם בנבו] (2010), ע"א 7765/04 מנהל מיסוי מקרקעין רחובות נ' חפציבה בניה פיתוח והשקעות בע"מ [פורסם בנבו] (2012), ע"א 8622/07 אהוד רוטמן נ' מע"צ החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ [פורסם בנבו] (2012)]… השער עומד להיסגר על החוק במתכונתו הנוכחית. בתיקון הנרחב לחוק אשר פורסם ביום 9.8.17, תחת הכותרת "חוק אשראי הוגן" [הוראת התחולה המרכזית שבו קובעת כי תחילתו 15 חודשים מיום פרסומו, והוא יחול על חוזה הלוואה שנכרת ביום התחילה ואילך] אמנם נכללה לראשונה מחד גיסא הגדרה מפורטת לפיה – ""הלוואה" – כל עסקת אשראי, לרבות ניכיון שטר", אך מאידך גיסא, לעניין חובת הגילוי על פי החוק הוקלו הדרישות בעסקה של ניכיון שטר שמוכר מי שאינו מושך השטר, ובנוסף החריג המחוקק מהוראותיה של התוספת הראשונה לחוק שעניינה שיעור העלות המרבית המותרת של האשראי, עסקאות ניכיון שטרות לעוסק שלא לשימוש אישי, ביתי או משפחתי, ועת המדובר במכר שטר שמשך צד שלישי ולא מוכר השטר [ראו הסיפא לתוספת הראשונה לחוק]. הסייגים הללו לא נכללו בהצעת החוק המקורית [ראו הצעות חוק הממשלה – 936, ד' באב התשע"ה, 20.7.2015] והם תוצאה של דיונים מקיפים שנערכו בוועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת לעניין זה, בתומם השתכנעו חברי הכנסת כי אין דין ניכיון שיקים מסחרי כדין הלוואה חוץ בנקאית רגילה, וכי בעטיים של מאפיינים ייחודים אלו, אין להחיל את הוראות החוק באופן גורף על ניכיון שיקים, מבלי לבצע התאמות נדרשות [ראו לדוגמה פרוטוקול מס' 366 מישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט מיום 21.3.17], סבורני כי גם לכך יש לתת משקל בכל הקשור לנכונותו של בית המשפט להחיל את הוראות החוק, במתכונתו הקודמת שלא נתנה דעתה על ניכיון שטר באופן מושכל ומפורש, ואשר לפחות מבחינת מגבלת שיעור הריבית היו אף נוקשות יותר, וזאת על כל עסקה של ניכיון שיקים".

[1]      ע"א 9136/02 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' שרה רייז, פ"ד נח(3) 934, 947-946.

[2]      ת"א (ת"א) 37154/03 קידום השקעות ופיננסים (1992) בע"מ נ' פרי שירן ואח', תק-של 2005(4) 17511.

[3]      ע"א (נצ') 2020/02 פואנקינוס-טל מוריס נ' אברהים עז אלדין ואח' (פורסם בנבו, 06.08.2002).

[4]      ת"א (ת"א) 219792/02 עופרי עמי נ' תיגר אביבה ואח', תק-של 2004(1) 6999.

[5]      בר"ע (ת"א) 5888/95 קווי אשראי לישראל בע"מ נ' וניני עמנואל, פ"ד נא(1) 424, 430-431.

[6]      ת"א (שלום-ת"א) 42876/03 עאמר עאדל נ' מיסטר מאני ישראל 1997 בע"מ, תק-של 2006(3) 16268.

[7]      הצעת חוק 2172, כ"ט באדר התשנ"ג, 22.03.93.

[8]      א' ויינרוט, "דיני הלוואות: הגנה על הלווה במשפט בישראל" (תש"ס, 2000), עמ' 131.

[9]      תא"מ (ת"א) 25456-07-16 י. שוגר ובניו בע"מ נ' איל משיח, (פורסם בנבו, 15.1.2018).