משאנו סבורים כי יש להעדיף את הפרשנות לפיה דרישת הכתב הקבועה בסעיף 2 הינה דרישה צורנית, אזי אין בהיעדרו של מסמך בכתב כדי לשלול את תוקפו המשפטי של הסכם הלוואה.

יחד עם זאת מתעוררת השאלה, מה דינו של הסכם הלוואה, אשר נכרת בעל-פה ובניגוד לחובה הקבועה בסעיף 2 לחוק. אכן, ישנה סנקציה פלילית על מעשה שכזה. אך נשאל מה דינו של חוזה כזה. אנו סבורים כי להיעדרו של הסכם בכתב, תהיינה השלכות ראייתיות. משהחובה לערוך הסכם הלוואה בכתב, מוטלת על המלווה, אזי אי-מילוי החובה האמורה, תביא לשלוש תוצאות פוטנציאליות (מלבד ההליך הפלילי):

(א)   העדפה, עקרונית, של גרסת הלווה תוך יישום ההוראות המגנות של חוק אשראי הוגן.

(ב)   העברת נטל ההוכחה והראיה לכתפי המלווים, באשר לטענות נגדיות – החל בדבר עצם קיומה של עסקת הלוואה וכלה באשר לתנאיה.

(ג)    ככל שיוברר, על בסיס החסר הראייתי, כשנטל ההוכחה כאמור על המלווה, מה הם הסכומים שעברו בין הצדדים, יש להורות על השבת הכספים שהועברו, בתוספת ריבית חוקית, ולא הריבית ההסכמית.

תימוכין לגישתנו האמורה, ניתן למצוא גם בפסיקה.

בפסק-הדין אשר ניתן בעניין תיבתא ניהול ייעוץ וסחר בע"מ^[1], נדונה תביעתה של חברה אשר עסקה במתן הלוואות חוץ-בנקאיות וניכיון שיקים, בו עתרה לחייב את הנתבעים בפירעון הלוואה שניתנה.

בית-משפט השלום בקריות, מצא לנכון לדון בשאלת דרישת הכתב שבחוק הסדרת הלוואות חוץ-בנקאיות (החוק הרלוונטי דאז), ופסק כי סעיף 2 לחוק, חייב את התובעת – כחברה שעיסוקה מתן הלוואות חוץ-בנקאיות – לערוך הסכם הלוואה בכתב. במקרה זה לא היה הסכם בכתב בדבר ההלוואה אשר נדונה לפניו.

מסקנתו של בית-משפט השלום בעניין זה הייתה, כי אי עריכת הסכם בכתב בניגוד לחובה שבחוק, על-ידי מלווה שזה עיסוקו, עשויה לפעול נגד התובעת (המלווה) במישור הראייתי, מקום שיש הכחשה בדבר עצם מתן הלוואה ובמקרה של גרסה מול גרסה, אין לתובעת אלא להלין על עצמה שאינה מסוגלת להרים את הנטל במידה מספקת.

בעניין בס ארנון נ אברהם אריה^[2], הכריע בית-המשפט המחוזי בתביעה להחזר הלוואה בהיעדרו של חוזה בכתב:

"שלוש מחלוקות יכול ויתגלו בין מלווה ללווה.

מחלוקת אחת, עניינה, האם ניתנה ללווה הנטען הלוואה; המחלוקת השנייה, אם אכן ניתנה שכזאת מה היו תנאיה; והשלישית, מה אירע לאחר נתינת ההלוואה, דהיינו מה הסכומים שנפרעו ומה יתרת החוב כולל הרכיבים השונים הקשורים בכך.

סעיף 2 לחוק עניינו בשאלה הראשונה, ואילו סעיף 3, דן בשתי השאלות האחרות.

הוראת המחוקק הינה שעל המלווה לעמוד בכל הדרישות האמורות. הלוואה שהחוק חל עליה ולא ניתנה בכתב – לא ניתן יהיה, לכאורה, להיפרע ממנה. תנאי מוקדם הינו מסמך בכתב, ובהיעדרו אין לכאורה עילה להגשת תביעה כנגד הלווה.

אכן, ייתכנו מקרים ובהם אין מחלוקת בין הצדדים שאכן ניתנה ההלוואה אלא שחלוקים הם על תנאיה. במקרה שכזה, יכול ולא יהיה בהיעדר מסמך בכתב משום שלילת זכותו של המלווה להיפרע. לכן, ייתכן והמלווה יוכל להשלים את החסר בתצהירו, ובלבד שאכן אין חולק כי ניתנה אותה הלוואה שפירעונה מתבקש.

אולם, במקום ובו חלוקים בעלי הדין אם ניתנה כלל הלוואה על המלווה להציג את אותו מסמך בכתב על-מנת להיפרע מהלווה. ודוק, נטל ההוכחה רובץ על המלווה ולא על הלווה. אך לא די בכך, הואיל ונטל זה דורש גם הצגת מסמך בכתב, אשר בהעדרו לא ניתן יהיה להיפרע אף משטרות שניתנו, לפי טענת המלווה בגין אותה הלוואה.

אם לא נאמר כך, נרוקן למעשה מכל תוכן את דרישת המחוקק לכך שחוזה ההלוואה יערך בכתב."

בקשת רשות-ערעור^[3] על פסק-דין זה נדחתה על-ידי בית המשפט העליון.

בפסק-הדין שניתן בעניין שפיר נ' פלטונוב^[4], נדרש בית-המשפט לבחון האם מולאו דרישות סעיף 3 לחוק. בית-המשפט קבע, בהסתמך על הלכת צוניאשווילי^[5], כי דרישת הכתב המצויה בסעיף 3 לחוק הינה דרישה מהותית – דהיינו, הסכם הלוואה חוץ-בנקאי יש לערוך בכתב, ועליו להכיל את הפרטים המצויים בחוק. כן, נפסק כי דרישה זו איננה ניתנת להתניה, או לחילופין לא ניתן לוותר על גילוי הפרטים הנדרשים בחוק כגון, שיעור הריבית, מרכיבי הריבית וכדומה. יתרה מכך, על המלווה מוטלת החובה לתת ללווה עובר לחתימה העתק של הסכם ההלוואה, והזדמנות סבירה לעיין בו. במקרה זה, חוזה ההלוואה לא הוצג לעיונו של בית-המשפט, ואף ספק אם כלל נערך הסכם כזה. על-כן, נקבע כי התובע-המלווה לא עמד בהוראות החוק, והלווה הופטרה מפירעון ההלוואה הנטענת.

אנו סבורים, כי מדובר בפסיקה ראויה, אשר ניתנה בהתאם לתכלית החקיקתית של חוק הסדרת הלוואות חוץ-בנקאיות, ותוך מתן פירוש נכון יותר, לדרישת הכתב הקבועה בסעיף 2 לחוק.

עוד נציין, כי אנו סבורים, כי אין ליישם עיקרון זה כאשר התובע הינו הלווה, באשר הלווה שאינו נושא בנטל ובחובה לערוך את הסכם ההלוואה החוץ-בנקאי בכתב. לפיכך, הנטל הראייתי, בהיעדר מסמך בכתב, צריך, לאור כל האמור לעיל, לרבות סעיף 3 לחוק, ליפול על כתפי המלווה.

בעניין גולדברג נ' נבנצהל^[6], נקבע כי הלוואה חוץ בנקאית שאינה מוכחת במסמך בכתב כנדרש בחוק ייתכן כי לא ניתן יהיה להיפרע ממנה.

במקרה דנא התובע נתן לנתבע הלוואה אישית שלא נפרעה, והוא תבע על סמך שיקים שנתן לו הנתבע. התובע צירף רק צילום של צידם הקדמי של השקים, שנעשו לפקודת הנתבע, אך ללא צילום חלקם האחורי. לטענת הנתבע אלה שיקים שניתנו להבטחת פירעון הלוואה מסחרית, שנפרעה, לטענתו התביעה התיישנה והתובע עבר על הוראות חוק הלוואות חוץ בנקאיות.

בית-המשפט דחה את התביעה בקובעו כי על רקע היחסים שהיו בין החברות של התובע והנתבע, טענת התובע כי מדובר בהלוואה פרטית היא חריג שטעון הוכחה. מנסיבות העניין עולה כי ההלוואה שניתנה היא הלוואה במסגרת מערכת היחסים העסקית בין התובע לעסקו של הנתבע. נראה כי להלוואה ניתנו בטוחות בצורת המחאות אישיות של הנתבע. עצם החזקת צילומי ההמחאות בידי התובע, כבעלים של החברה בה ביצע פעילותו העסקית, לא מקנה לו תביעה אישית כנגד הנתבע.

עוד קבע בית-המשפט כי במסגרת היחסים העסקיים בין התובע לחברת הנתבע, יש להתייחס להלוואה הנדונה כהלוואה חוץ בנקאית שחוק הלוואות חוץ בנקאיות חל עליה. מדובר בחוק צרכני, אשר נועד להגן על מי שנטל הלוואה ממקור שאינו תאגיד בנקאי, והמטיל חובות שונות על המלווה החוץ בנקאי. תנאי הסף הפרוצדוראלי להגשת תביעה על-פי החוק הינו צירוף העתק של חוזה ההלוואה, וכן על המלווה לפרט פרטים נוספים. בעדותו בבית-המשפט הודה התובע כי לא קיים חוזה הלוואה. הפסיקה קבעה כי דרישה זו אינה נוגעת בהיבט הפרוצדוראלי בלבד, אלא יש בה גם נגיעה בהיבטים מהותיים. הלוואה שחוק הלוואות חוץ בנקאיות חל עליה ולא ניתנה בכתב לא ניתן יהיה, לכאורה, להיפרע ממנה, שכן בהעדר מסמך בכתב אין לכאורה עילה להגשת תביעה כנגד הלווה. עם זאת, כאשר המחלוקת נוגעת באירועים שאירעו לאחר נתינת ההלוואה (הסכומים שנפרעו ויתרת החוב), ייתכן ולא יהיה בהעדר מסמך בכתב משום שלילת זכותו של המלווה להיפרע, אם יוכל להשלים את החסר בתצהירו, ובלבד שאכן אין חולק כי ניתנה אותה הלוואה שפירעונה מתבקש.

בעניין אהרון סיני נ' שלמה משה ברקוביץ^[7] נדונה תביעה כספית על סך 25,000 דולר, אשר מקורה בשטר שהוגש לביצוע.

לטענת התובע, הוא מסר לאחיו $25,000 כדי להלוות סכום זה כגמ"ח והעמיד לכך 2 תנאים. האחד – שהלווה ייתן שטר ביטחון חתום על ידי 3 ערבים והשני – שההלוואה תושב לו בתוך חודש ימים. הנתבע טען, כי מקור השטר הינו בהלוואה ממוחזרת שסכום הקרן שניתן בגינה נמוך בהרבה מסכום השטר וכי הלווה נהג לקחת הלוואות קטנות לתקופות קצרות בריבית שבין 3% – 5%. עוד טען הנתבע, כי משעברה התקופה שנקצבה להשבת ההלוואה והמלווה לא יכול היה לעמוד בהשבתה בצירוף הריבית, הוא מחזר את ההלוואה, שילם את סכום הריבית בלבד ומחליף את השיק שמסר לשרגא להשבת ההלוואה, בשיק אחר, שלו או של אחרים. עוד טען הנתבע, כי מחזורי ההלוואות והחלפת השקים "ניפחו" לאין שיעור, את קרן ההלוואות.

בית-משפט השלום דחה את התביעה, בקובעו כי ההלוואה הנדונה הינה הלוואה על-פי חוק הסדרת הלוואות חוץ-בנקאיות מכיוון שהתובע ואדם נוסף עסקו במתן הלוואות חוץ בנקאיות לאנשים שונים. משכך, עילת התביעה השיטרית שנכללת בהליך זה ונסמכת על השקים תהא כפופה אף היא לחוק. סעיף 2 לחוק הסדרת הלוואות חוץ-בנקאיות קובע, כי חוזה הלוואה בין מלווה ללווה טעון מסמך בכתב. סעיף 3(ב) לחוק מונה את הפרטים והמידע שחוזה הלוואה בכתב חייב לכלול והם: שמות המלווה והלווה, פרטים מלאים ומענם, סכום ההלוואה, הסכום שקיבל הלווה בפועל, שיעורי הריבית ביחס לסכום ההלוואה, בחישוב שנתי כולל ריבית-דריבית בהתאם למועדי פירעון ההלוואה, אם מדובר בריבית משתנה, מרכיביה והקרונות לשינוי, פרוט הצמדה לדולר אם נקבע כך, שיעור עלות האשראי, תקופת ההלוואה, סכומי תשלומי הפירעון ומועדיהם, סנקציות ושיעורי ריבית פיגורים. פסק הדין הסתמך על הפסיקה שקבעה, כי הוראות החוק קוגנטיות ולא ניתן להתנות עליהן וכי על מלווה, המבקש להגיש תובענה או בקשה לביצוע פסק דין ו/או שטר, ללשכת הוצאה לפועל, לעשות כן כשגדר המחלוקת הינה ההלוואה שניתנה.

עוד קבע בית-המשפט, כי במקרה דנן אין הסכם הלוואה, ומעדויות הצדדים לא ניתן לדעת מהם הפרטים הבסיסיים ביותר, כיוון שהתובע ו/או המלווה לא הגישו פירוט קרן החוב, הריביות, התשלומים ששולמו וכדומה. לפיכך הנתבע והלווה לא יודעים מה יתרת חוב ההלוואות השונות שנטלו. על פי עדותם, ההלוואות שנטל הלווה מוחזרו וגבו מהם ריביות גבוהות. התובע אף לא ציין פרטים נוספים שהינם מהותיים על פי החוק. לכן, התוצאה הבלתי נמנעת ממצב זה, הינה ביטול ההלוואות וקביעה חד משמעית כי התובע אינו זכאי להיפרע בגין השקים.

בעניין נרקיס נ' קאופמן ואח'^[8], הגיש התובע, שעוסק במתן הלוואות חוץ בנקאיות, תביעה כספית כנגד הנתבעים, בני זוג שנפרדו, ובגדרה ביקש לחייבם להשיב לידיו הלוואות שלטענתו העמיד להם בשלב בו ניהלו השניים חיים משותפים. יצוין, כי התובע טען, שעל אף שהוא מלווה בריבית בתור מקצוע, ההלוואות הללו היו "חבריות", ללא ריבית ושלא במהלך העסקים הרגיל. בנוסף, רק בגין הלוואה אחת מבין שתי ההלוואות שקיבלו הנתבעים נחתם בין התובע לבין אחד מביניהם הסכם הלוואה, כאשר ההלוואה הנוספת אינה מגובה במסמך כלשהו.

הנתבעת הכחישה את קבלת ההלוואות מהתובע, הן את זו שלגביה נטען כי ניתנה לה בלבד, ואף את ההלוואה הנוספת, לגביה נערך ההסכם. לשיטתה, הוגשה התביעה כתכסיס של הנתבע ביחד עם התובע לקבלת כספים ממנה, כחלק מהמאבק הרכושי בין בני-הזוג. הנתבעת טענה להעדר חובה חוזית להשבת הלוואה עליה לא התחייבה.

עוד טענה הנתבעת כי היות והתובע הינו מי שעיסוקו במתן הלוואות, יש להחיל על ההלוואה את הוראות חוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות תשנ"ג-1993 המקימות את דרישת הסכם הלוואה כתוב כתנאי שבלעדיו אין להגשת תביעה או שטר לאכיפה.

בית-המשפט קיבל את התביעה בקובעו כי על-פי חוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות כל נותן הלוואה הינו בגדר מלווה לפי החוק ככל שאינו תאגיד בנקאי. עם זאת, חובת חוזה ההלוואה בכתב וכן הוראות נוספות של החוק, לא יחולו על מלווה שנותן הלוואה שלא בדרך עיסוק. דהיינו, הכלל הינו כי מי שנותן הלוואה וראו אותו כמי שנתן את ההלוואה בדרך עיסוק, אלא אם יוכח שלא כן הדבר. בנסיבות העניין, חרף היות התובע מלווה בריבית, ההלוואה ניתנה בשל יחסי הידידות שבין התובע לנתבע שלא במסגרת עיסוקו. משכך נשמטת דרישת הכתב שבחוק. אך יחד עם זאת, שומה על התובע להוכיח, בכל ראיה שהיא, כי נתן כספים לנתבעים, מהו שיעורם וכי לא ניתנו כמתנה אלא כהלוואה שעליהם להחזירה. אין די בחיזוקים נסיבתיים כגון מימון הוצאות ניכרות כדי להעביר את הנטל אל הנתבעת, כפי שטוען התובע, להוכיח כיצד עלה בידה לממן הוצאות אלו. הכספים ניתנו, על פי הנטען על ידי התובע במזומן. משהוכחשה הטענה על ידי הנתבעת ולא נמצאו לה תימוכין או חיזוקים ממשיים, נקבע כי התובע לא הוכיח את עצם מתן ההלוואה שאיננה נתמכת בהסכם כתוב.

בעניין גולדברג נ' נבנצהל^[9], נקבע כי דרישת הכתב שייכת לפאן המהותי של החוק. בהיעדר הסכם בכתב, לכאורה לא קמה עילה לפי עסקת היסוד. עם זאת, כאשר המחלוקת נוגעת באירועים שאירעו לאחר נתינת ההלוואה, דהיינו מה הסכומים שנפרעו ומה יתרת החוב; במקרה שכזה, אכן יכול ולא יהיה בהיעדר מסמך בכתב משום שלילת זכותו של המלווה להיפרע מהחוב. יתכן והמלווה יוכל להשלים את החסר בתצהירו, ובלבד שאכן אין חולק כי ניתנה אותה הלוואה שפירעונה מתבקש. במקרה זה, התובע לא הרים את הנטל האמור ועל-כן תביעתו נדחתה.

בעניין רוזנפלד ואח' נ' אלוק^[10], התובעים עתרו לחייב את הנתבע להשיב להם סכומים שלפי הנטען מסרו לו כהלוואה. התובעים טענו, כי הם מסרו לידי הנתבע כספים לצרכי השקעה, ובתמורה היו אמורים לקבל לידיהם ריבית חודשית. לפי הנטען, הכסף נמסר והנתבע גם שילם את סכומי הריבית במהלך שנה שלמה, וזאת עד לסיום העסקתה של התובעת אצל הנתבע בסוף שנה זו. כמו-כן, נטען כי היה על הנתבע להשיב לתובעים במועד זה את קרן ההלוואה, אולם הוא סירב.

בית-המשפט קיבל את התביעה בקובעו כי בנסיבות העניין, התובעים הרימו את הנטל להוכיח את עצם ההתקשרות בינם לבין הנתבע, ואת מסירת כספי ההלוואה. עם זאת, הלוואה פרטית הניתנת כנגד ריבית, צריכה לעולם להתבצע בהתאם לחוק הסדרת הלוואות חוץ-בנקאיות, ובכללן, דרישת הכתב והגבלת גובה הריבית. במקרה דנא, נקבע כי ההלוואה חורגת מהוראות החוק, הן בשל אי-מילוי דרישת הכתב, וכן בשל ריבית החורגת ממגבלות החוק. על-כן, קבע בית-המשפט כי ההסכם איננו אכיף. עם זאת, משהוכחה ההתקשרות והעברת הכספים, יש להורות על השבה הדדית. במסגרת ההשבה, לא ניתן להותיר בידי התובעים את סכומי הריבית שקיבלו לידיהם בניגוד לחוק, ומאידך, לא ניתן להותיר את סכום הקרן בידי הלווה. מכאן, קבע בית-המשפט כי יש להשיב את סכום הקרן ששילמו לנתבע וזאת בקיזוז תשלומי הריבית שכבר קיבלו, כך שתימנע התעשרות שלא כדין של מי מהצדדים על חשבון הצד השני.

גם בעניין י.ס.ד. סרור בע"מ נ' חגולי^[11] וכהנא נ' רבי^[12] נקבע כי בהיעדר עמידה בתנאי חוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות ובפרט משאין כל הסכם בכתב, ממילא הסכם ההלוואה בטל.

פסקי דין אלו בחנו אמנם את האפשרות כי הלווה יבצע השבה של הכספים ששולמו אך נקבע שם אין להשיב כספים אלו מכיוון שלא הוכח שיש להשיבם (בין אם לא הוכח סכום ההלוואה במקרה אחד ובין אם הנתבע שם טען כי ההלוואה הושבה).

[1]      ת"א (קר') 1428/02 תיבתא ניהול ייעוץ וסחר בע"מ נ' ר. אמיר הובלות 1998 בע"מ ו-2 אח', תק-של 2006(1) 18655.

[2]      ע"א (ת"א) 4003/07 בס ארנון נ' אברהם אריה, (פורסם בנבו, 21.01.2009).

[3]      רע"א 2132/09 אברהם אריה נ' ארנון בס, (פורסם בנבו, 08.07.2009).

[4]      תמ"א (חי') 32382-11-10 ויקטור שפיר נ' אלזה פלטונוב, (פורסם בנבו, 21.03.2013).

[5]      ע"א 9044/04 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' יצחק צוניאשוילי, (פורסם בנבו, 24.06.2007).

[6]      תא"ק (חיפה) 9027-06 איתן גולדברג נ' אליעזר נבנצהל, תק-של 2010(1), 89739.

[7]      ת"א (תל-אביב-יפו) 43939-03-10 אהרון סיני נ' שלמה משה ברקוביץ, תק-של 2011(3), 34619.

[8]      ת"א (תל-אביב-יפו) 29781-08 שלמה נרקיס נ' יעל קאופמן ואח', תק-של 2010(4), 43552.

[9]      תא"ק (חיפה) 9027-06 איתן גולדברג נ' אליעזר נבנצהל, תק-של 2010(1), 89739.

[10]     ת"א (ראשל"צ) 1406-09 מירב רוזנפלד ואח' נ' אבנר אלוק, תק-של 2011(1), 142817.

[11]     ת"א 38964-02-16 י.ס.ד. סרור בע"מ נ' חגולי (פורסם בנבו, 26.11.17).

[12]     תא"מ 36063-04-16 כהנא נ' רבי (פורסם בנבו, 7.12.17).