בסעיף 1 לחוק בטרם תוקן, בהגדרת "לווה" נכלל כל מי שאינו תאגיד קרי לווה פרטי, זאת מתוך תפיסה כי לתאגיד משאבים רבים יותר וכוח המיקוח שלו למול המלווים רב יותר. יחד עם זאת, ייתכנו מצבים שבהם הרציונל העומד בבסיס חוק זה יתקיים גם לגבי תאגידים ועל כן בתיקון לחוק הוגדר "לווה", באופן המחיל חוק זה גם עליהם בנסיבות מסוימות כגון, כשמדובר בעסק קטן.

סעיף 1, מגדיר "לווה" הזכאי להגנת החוק כיחיד המקבל הלוואה, וכן תאגיד מסוג התאגידים שקבע שר המשפטים לפי סעיף 15ג המקבל הלוואה. ובלשון אחרת – החוק מגן על לווים שהינם פרטים והן על תאגידים מסוימים לפי קביעת שר המשפטים (טרם הותקנו תקנות בעניין זה).

בדברי ההסבר להצעת החוק הובהר: "בהגדרה "לווה" בחוק הקיים נכלל כל מי שאינו תאגיד, קרי לווה יחיד, מתוך תפיסה כי לתאגיד משאבים רבים יותר וכוח מיקוח רב יותר אל מול המלווים, ועל כן אין צורך להחיל לגביו את ההגנות הקבועות בחוק. עם זאת ייתכנו מצבים שבהם הרציונל העומד בבסיס החוק – מניעת עושק והעדר תום לב מצד מלווים – יתקיים גם לגבי תאגידים ועל כן מוצע לאפשר החלת הוראותיו גם על תאגידים מסוג שיקבע שר המשפטים בהסכמת שר האוצר, בתקנות". גם דברי ההסבר של סעיף 13 לסעיף 15א המוצע^[1] מרחיבים: "…סוגי התאגידים שייקבעו בתקנות יהיו כאלה שבשל מאפייניהם מוצדק לתת להם את ההגנות הצרכנית הניתנות בחוק, כך למשל יובאו בחשבון מאפיינים הקשורים לגודל העסק, המחזור העסקי ותחום העיסוק…".

מדיוני ועדת חוק, חוקה ומשפט עולה כי "יחיד" לעניין הגדרת ה"לווה" כולל בתוכו גם עוסק מורשה, וכלשונה של נציגת משרד המשפטים :

"מבחינתנו, אנחנו סבורים שיחיד כולל עוסק מורשה, מישהו שאיננו מאוגד, וזו הבחנה מקובלת מאוד בחקיקה בין יחיד לבין שאינו יחיד…. זה עולה בעוד חקיקות שהצענו לכנסת…. אנחנו כן חושבים שנכון להיצמד להבחנה של יחיד ושל תאגיד, בגלל שמי שעשה צעד להתאגד הוא שונה ממישהו שעדיין מנהל את הדברים באופן פרסונלי^[2]".

לעומת זאת, כל עוד אין תקנות בעניין, תאגידים, אינם נחשבים "לווה" ועל כן עד שמחוקק המשנה לא יתקין תקנות רלבנטיות, הרי שהחוק אינו חל על תאגידים.

היטיב לבטא את התפיסות השונות יו"ר הועדה, חה"כ ניסן סלומינסקי (הבית היהודי)^[3]:

"נתקלנו בתופעה שאני נתקל בה הרבה שיש כאן שתי תפיסות עולם מנוגדות: מצד אחד לה"ב (לשכת ארגון העצמאיים בישראל – ג.נ.) רוצה מאוד שנחיל את זה גם על תאגידים קטנים כדי להגן עליהם, והרשות לעסקים קטנים של משרד הכלכלה רוצה להפך שאפילו עוסקים מורשים נוציא מההגנה כי זה רק מפריע להם ולא צריך את ההגנה. זאת אומרת זה שני גופים שכל אחד מבקש הפוך מהשני. רק שנדע שזה לא פשוט. בכל אופן אנחנו כרגע נשארים בעמדתנו שזה חל רק על עוסק מורשה ולא על תאגידים; מצד שני יש בחוק סמכות להחיל את זה גם על תאגידים קטנים או גדולים לפי השרים ובאישור שלנו. אז בסופו של דבר אם יתברר שיש צורך, ואכן התאגידים הקטנים, אין בהם כוח לעמוד מול הבנקים והם מנוצלים וזקוקים להגנה אז יכול להיו שנחיל את זה גם על תאגידים קטנים….".

הגדרת ה"לווה" זכתה לפרשנויות שונות ולמחלוקות גם בנוסחה הקודם, אשר ספק אם במצב הדברים כיום ובטרם תוקנו תקנות מתאימות, באו על פתרונן בתיקון מס' 5.

בעניין ע.כ. אשראי ופיתוח (1994) בע"מ נ' הראל בועז^[4], בחן בית-המשפט את הגדרת ה"לווה" כתנאי הכרחי לתחולת החוק; במצב דברים בו ה"לווה" הוא למעשה שלושה לווים (הנתבעים), הבאים יחד בהסכם הלוואה אחד, כאשר אחד מהם הוא תאגיד, והשניים האחרים הם בעלי השליטה בו.

בית-המשפט דחה את הטענה העקרונית לפיה, אין להחיל את החוק, היות ומדובר ב"לווה" המאגד תאגיד ואת בעלי השליטה בו, וההלוואה ניתנת למטרת מימון עסקי; בקובעו כי מאחר וההלוואה ניתנה לשלושת הנתבעים יחדיו ללא כל הבחנה ביניהם, ועל-אף שביניהם תאגיד – יחול על ההלוואה החוק להסדרת הלוואות חוץ-בנקאיות.

את קביעתו זו, מבסס בית-המשפט על נסיבות המקרה: ההליכים נגד כל השלושה מתנהלים באופן אישי ואין מדובר בערבים; שלושת הנתבעים חתומים הן על הסכם ההלוואה והן על שטר החוב שבנדון, כעושי השטר; הסכם ההלוואה נוסח על-ידי התובעת שעיסוקה במתן הלוואות וככל שהייתה מעוניינת בכך, הייתה יכולה לנסח את ההסכם אחרת ולתת את ההלוואה לתאגיד בלבד; ראיות שהובאו מתכתובות בין הלווים למלווה המרמזות כי אף לתפישת המלווה – אין התייחסות נפרדת לתאגיד כלווה עצמאי.

פסק-הדין בעניין שטרן נ פרקש^[5] שנידון בבית-משפט השלום, עסק בהתנגדות לביצוע שטר שנעשה לביטחון הלוואה. הלווה היה בעליו של התאגיד עושה השטר, הנתבעת – ערבה לשטר ומתנגדת לביצועו, והתובע – המלווה, המוטב בשטר ומבקש הביצוע.

בעניין זה טענה התובעת, בין היתר, טענות שונות מכוח החוק להסדרת הלוואות חוץ-בנקאיות. בשל כך, נדרש בית-המשפט לשאלת תחולת החוק על מערכת היחסים הנידונה. בית-המשפט נתן דעתו לעניין הגדרת ה"לווה" – לאור טענת הנתבעת, כי החוק חל על התובענה היות והלווה הוא בעל החברה ולא החברה עצמה, משכך מדובר בהלוואה לאדם פרטי שאינו תאגיד. במקרה זה, התרשמה השופטת שאמנם התובע-המלווה לא דקדק בהבחנה בין הלווה לבין החברה שבבעלותו^[6] – היא עושה השטר, אולם לא די בכך על-מנת לקבוע כי בעל החברה הוא הלווה. לצורך הכרעה בשאלה – קבע בית-המשפט כי יש לבחון באופן מהותי למי ניתנה ההלוואה, ואין להסתמך על אמירה אקראית כזו או אחרת של הצדדים.

במקרה זה, ממכלול נסיבות ההתקשרות מגיע בית-המשפט למסקנה כי מבחינה מהותית, הלווה היא החברה, ולא בעליה – מכאן שה"לווה" אינו עונה להגדרת לווה כדרישת החוק, ובכך קבע כי ההתקשרות אינה חוסה תחתיו.

אם כן, ניתן לראות, ולפחות בעניין זה, שבית-המשפט מבכר מבחן תכליתי לפרשנות הגדרת "לווה", על פני מבחן פורמאלי.

בפרשת כרמי נ' עיזבון כדורי^[7], דן בית-המשפט בתביעה שטרית שעניינה שלושה שיקים שניתנו לביטחון פירעונן של שלוש הלוואות. התובעת הייתה יורשת המלווה אשר העניקה את ההלוואה נשואת אחד מהשקים, והיא אשר העניקה בעצמה את ההלוואות נשואות שני השקים הנוספים לאחר שהמלווה נפטר. הנתבעים הינם יורשיו של הלווה המנוח, וכן קבוצה המורכבת מאחיו של הלווה – הם גם שותפיו בשותפות בלתי-רשומה שניהלה יחדיו מוסך. שלושת ההלוואות מוחזרו במספר סבבים לאורך השנים, תוך התאמת תנאיהן ומועד פירעונן, כשהאחרון העמיד את התובעת כשבידה שלושה שיקים בסך-כולל של 300,000 ש"ח, המייצגים לטענתה את סכומי הקרן על שלוש ההלוואות שטרם נפרעו. מערכת היחסים בין הצדדים התבססה על תשלומים קבועים – הם הריבית על קרן ההלוואה, ששילמה השותפות בניהול הלווה למלווה-התובעת. התובעת טענה כי משחדלו הנתבעים באופן חד צדדי מתשלום הריבית, הוגשה התביעה.

במסגרת בחינת תחולת החוק על ההלוואות נשואות התביעה, נדרש בית-המשפט לשאלת הגדרת ה"לווה". על-פי הוראות החוק: "לווה" – למעט תאגיד (ההגדרה דאז). לטענת התובעת, ההלוואה ניתנה ללווה כמייצג את שותפות האחים, שהינה, כך לשיטת התובעת, תאגיד, ומכאן שלא חל החוק להסדרת הלוואות חוץ-בנקאיות.

הנתבעים טענו מנגד, כי ההלוואה ניתנה ללווה באופן אישי, ולכן חלות הוראות החוק השונות. בית-המשפט בחר שלא להכריע בשאלה העובדתית – למי ניתנה ההלוואה – אלא פנה לבחינת השאלה המשפטית, קרי, האם השותפות שחבריה נתבעו בתביעה זו הינה תאגיד לפי הגדרת החוק.

במקרה זה, אין חולק כי בין הנתבעים לבין עצמם (למעט אחד מהם, הוא יורשו של הלווה) התקיימו קשרים עסקיים. אולם לא נטען, ולא הוכח, כי מדובר בשותפות רשומה, אשר הינה "תאגיד" מכוח סעיף 66 לפקודת השותפויות (נוסח חדש), תשל"ה–1975. משכך, נקודת המוצא לדיון הייתה שמדובר בשותפות לא רשומה.

בהמשך, סקר בית-המשפט חיקוקים שונים, וכן בחן ספרות ופסיקה בנושא במטרה לזקק מסקנה ברורה, בשאלת היותה או אי-היותה של שותפות לא רשומה בבחינת אישיות משפטית נפרדת מהשותפים עצמם, אולם לא הגיע למסקנה חד-משמעית בנושא.

עם זאת, בחרה כב' השופטת גלר-אהרוני לאמץ את הגישה לפיה שותפות לא רשומה לא תיחשב כ"תאגיד" לצורך החוק, מהטעם של הגשמת התכלית הצרכנית הניצבת בבסיסו. החוק נועד להגן על לווים שאין ביכולתם לקבל הלוואה מתאגיד בנקאי מפוקח, ונאלצים ליטול הלוואה ממלווים חוץ-בנקאים, כאשר אין בידם כוח-מיקוח בנוגע לתנאיה. המחוקק בחר לפרוש את הגנתו באמצעות החוק במישורי הפיקוח, ההתערבות, וכן באמצעות מתן כלים משפטיים לבתי-המשפט בהתמודדות עם תביעות הנוגעות להלוואות אלו. מבחינת הגדרת הלווים, עליהם תתפרש הגנתו של החוק, הרי שמדברי ההסבר לסעיף 1 להצעת החוק, הוא סעיף ההגדרות, עולה כי כוונת המחוקק הייתה כי "החוק יחול לגבי הלוואות הניתנות ליחידים, להבדיל מלתאגידים, על-ידי גורמים שאינם מוסדות בנקאיים בפיקוח".

נוכח תכלית החוק, קבע בית-המשפט כי כאשר מדובר בשותפות לא רשומה, אשר על-פי הדין ניתן להטיל על כל אחד מיחידיה אחריות אישית בגין חובותיה^[8]; אין להתייחס אליה כאל "תאגיד" שהחוק לא חל עליו. בית-המשפט מדגיש בקביעה זו את הדמיון המהותי, באספקלריית הגנות החוק ולאור תכליתן, בין קבוצת יחידים לבין החברים בשותפות שאינה רשומה^[9]. פעמים רבות מדובר בשותפויות עסקיות זעירות ולא בעסקים מסחריים גדולים ומוסדרים, אשר לרוב מאוגדים כחברה בע"מ.

"יחידים החשופים לתביעה וחיוב אישיים עקב נטילת הלוואה חוץ-בנקאית על-ידי שותפות לא רשומה לה הם משתייכים, זכאים, בראות עיני, להגנתו של חוק הסדרת הלוואות חוץ-בנקאיות. סבורני, כי מצבם של שותפים אלה קרוב ודומה יותר למצבם של יחידים, מאשר למצבם של בעלי מניות בתאגיד בעל אישיות משפטית נפרדת, אשר אינם חשופים, ככלל וכל עוד פעלו כדין, להטלת אחריות אישית בגין הלוואה חוץ-בנקאית שנטלה החברה, כמו גם בגין חובות כספיים אחרים שלה."

ובהמשך, במסגרת הניסיון לבאר את השאלה המשפטית בדבר תחולת חוק ההלוואות על שותפות בלתי-רשומה, הושם דגש על בחינת מאפייני הלווה וחשיפתו האישית, על-פני בחינת מטרות ההלוואה:

"אמנם, כאשר שותפות עסקית נוטלת הלוואה חוץ-בנקאית, מדובר, מן הסתם, בהלוואה לצורכי אותה פעילות עסקית בה עוסקת השותפות. זאת, להבדיל, מיחידים הנוטלים הלוואה חוץ-בנקאית לצרכים פרטיים, כגון ניהול שוטף של משק ביתם וחייהם האישיים. ואולם, לדעתי, נוכח תכליתו הצרכנית של החוק וכוונת המחוקק להסדיר ולפקח על שוק ההלוואות החוץ-בנקאיות, יש לבחון את השאלה לא רק לאור מטרת נטילת ההלוואה והשימוש בכספים, אלא בעיקר לאור מאפייניו הרלוונטיים של הלווה, במישור יכולת המיקוח ומידת החשיפה האישית."

בית-המשפט המשיך וציין כי גם מנקודת המבט הלוקחת בחשבון את השותפים בשותפות, ישנה חשיבות מובהקת לקיום הוראות החוק, ובראשן חובות הכתב והגילוי וזאת "…על-מנת ליתן בידי אותם שותפים אשר לא היו מעורבים אישית בנטילת ההלוואה, אך צפויים להיות מחויבים אישית בגינה, את מלוא המידע ויכולת ההתגוננות מפני דרישות ותביעות של המלווה אשר אינן עומדות בהוראות חוק הסדרת הלוואות."

משנקבע כי החוק חל על ההלוואות נשואות התובענה, ומשלא עמדה התובעת בחובות הגילוי, הכתב, וההוראות בדבר סדרי-דין המוטלות עליה מכוח סעיפים 2,3 ו-8 בהתאמה, נדחתה תביעתה בהעדר עילה, ומבלי להורות על השבת סכומים כלשהם, בהסתמך על הלכת בס נ' אברהם^[10].

על פסק-דין זה הוגש ערעור^[11] לבית-המשפט המחוזי, אשר אשרר את הכרעת בית-משפט השלום והביאה בתמצות:

"בית-המשפט דן בשאלה אם יש לראות בשותפות הבלתי-רשומה של בני משפחת כדורי, תאגיד אשר עליו חל החוק אם לאו. מסקנתו הייתה, כי אין לראות בשותפות תאגיד, זאת לנוכח תכליתו של החוק, אשר נועד להגן על לווים יחידים, שאינם מסוגלים לקבל הלוואה מתאגיד בנקאי מפוקח. אופייה של שותפות בלתי-רשומה מאפשר להטיל על כל אחד מיחידיה אחריות אישית בגין חובותיה. היחידים בשותפות חשופים לתביעה וחיוב אישיים כתוצאה מנטילת הלוואה חוץ-בנקאית. מצבם של שותפים אלה דומה במהותו למצבם של יחידים, ולכן ראתה הערכאה הדיונית מקום להחיל את החוק גם על ההלוואות שניתנות לשותפות. משמעות הדבר, היא כי ההוראה בסעיף 1 לחוק המוציאה מתחולת החוק הלוואות שניתנו לתאגיד, אינה מוציאה מתחולת החוק את ההלוואות הנדונות."

כמו-כן, על פסק-דין זה הוגשה בקשת רשות-ערעור^[12] לבית-המשפט העליון, אשר נדחתה גם היא.

יש לשים לב ש"הלוואה" לעניין חוק אשראי הוגן כוללת בתוכה גם ניכיון שקים. כך אמרה נציגת משרד המשפטים בדיון בוועדה^[13]:

"אנחנו חושבים שזה עדיין צריך לכלול ניכיון שטר. הסיבה המרכזית מבחינתנו שזה סוג של מתן אשראי, הוא לא שונה מסוגי אשראי אחרים. ערכנו צוות התייעצויות, גם נפגשנו עם גורמים מעוניינים וגם נפגשנו עם אגף שוק ההון, שהוא בעיקרון האגף הרלוונטי שהיום מבצע את הפיקוח על נש"מים, וההתייחסות שלנו הייתה… שגם חילול שטר מאפשר אפשרות לחזור חזרה למי שלצורך העניין משך את השטר. ולכן בהרבה אלמנטים ניכיון שטר, מעבר לזה שהוא אשראי באופן כללי, הוא גם דומה במאפיינים שלו להלוואה".

[1]      הצעות חוק (הממשלה) 936, הצעת חוק הסדרת הלוואות חוץ-בנקאיות (תיקון מס' 3), התשע"ה-2015, עמ' 820 (20.07.2015).

[2]      פרוטוקול 380, עמ' 23, ישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט מיום ה-15.5.2017.

[3]      פרוטוקול 440, עמ' 21, ישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט מיום ה-18.7.2017.

[4]      ת"א (תל-אביב-יפו) 45290/04 ע.כ. אשראי ופיתוח (1994) בע"מ נ' הראל בועז ואח', תק-של 2006(4), 8832.

[5]      תט (י-ם) 705-05-10 צבי שטרן נ' שושנה פרקש, (פורסם בנבו, 05.05.2013).

[6]      זאת לאור קיומם של שטרי חוב נוספים שניתנו במסגרת התקשרות הצדדים, שעושיהם היו בעלי החברה באופן אישי, ובשל העובדה שהתובע, לאורך עדותו ותצהירו התייחס לבעל החברה, ולא אל החברה עצמה, כאל הלווה בעסקה.

[7]      תא (ת"א) 49269/05 כרמי רינה נ' עיזבון מועלם כדורי ז"ל, (פורסם בנבו, 18.06.2009).

[8]      להבדיל ממקרה בו עסקינן בתאגיד לו אישיות משפטית נפרדת כגון חברה בע"מ.

[9]      מכאן, שלא חל עליה סעיף 66 לפקודת השותפויות (נוסח חדש), תשל"ה-1975.

[10]     ע"א (ת"א) 4003/07 בס ארנון נ' אברהם אריה (פורסם בנבו, 21.01.2009).

[11]     ע"א (ת"א) 2060-09 רינה כרמי נ' עיזבון המנוח מועלם כדורי ז"ל (פורסם בנבו, 24.01.2012).

[12]     רע"א 1717/12 רינה כרמי נ' עיזבון המנוח מועלם כדורי ז"ל, (פורסם בנבו, 28.04.2013).

[13]     פרוטוקול מס' 120, עמ' 5, ישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט מיום ה-15.2.2016.